LAS OBLIGACIONES ESTATALES DE TUTELA PENAL

Prólogo 21
Nota preliminar 31
Abreviaturas 37
Introducción 39
Capítulo 1.
La legitimación social del Derecho penal.
La defensa a través del Derecho penal 47
1. La seguridad como símbolo del estereotipo sociocultural 54
1.1. La sociedad del riesgo 54
1.2. La sociedad del miedo 57
1.3. El miedo al delito 60
2. La seguridad como valor de carácter político 63
3. El Derecho penal de la seguridad 66
3.1. Crisis del principio penal de exclusiva protección
de bienes jurídicos 70
3.2. Crisis del principio penal de ultima ratio 75
3.3. Crisis del principio penal de intervención mínima 78
Capítulo 2.
La legitimación política del Derecho penal.
La defensa a través del Estado 81
I. El deber del Estado de proteger los bienes jurídicos
de los ciudadanos 88
1. La doctrina del contrato social 89
1.1. La obligación del ciudadano de comportarse pacíficamente 91
1.2. El monopolio estatal de la coerción 94
2. La doctrina del contrato social en la Filosofía política 98
2.1. El deber del Estado de proteger al ciudadano
para garantizar la seguridad 101
2.2. El deber del Estado de proteger al ciudadano
para garantizar la libertad 105
2.3. El deber del Estado de proteger al ciudadano
para garantizar la igualdad 111
2.4 El deber del Estado de proteger al ciudadano
ante el renovado paradigma de la seguridad 115
2.4.1 El derecho constitucional a la seguridad 119
3. La doctrina del contrato social en el Derecho público 122
3.1. El deber del Estado del proteger al ciudadano
con base en el Derecho natural 123
3.2. El deber del Estado de proteger al ciudadano
con base en el Derecho legislativo 125
3.3. El deber del Estado de proteger al ciudadano
con base en el Derecho constitucional 127
II. La función de protección de los Derechos Humanos Fundamentales 129
1. Los deberes estatales de protección 130
1.1. Los deberes estatales de protección en la jurisprudencia constitucional 133
1.1.1. La jurisprudencia del BVerfG sobre los deberes
estatales de protección 134
1.1.1.1. El deber del Estado de proteger la vida
humana (Art. 2.2 I GG) 138
1.1.1.2. El deber del Estado de proteger los derechos que derivan de la personalidad humana
(Arts. 2.1, 6, 10.1, 14 GG) 142
1.1.1.3. El deber del Estado de proteger los derechos
de igualdad (Art. 3 GG) 143
1.1.1.4. El deber del Estado de proteger las libertades
específicas (Arts. 4, 5, 8, 12 GG) 144
1.1.2. La jurisprudencia del TC sobre los deberes
estatales de protección 146
1.1.2.1. El deber del Estado de proteger la vida
humana (Art. 15 CE) 148
1.1.2.2. El deber del Estado de proteger la integridad
física (Art. 15 CE) 150
1.1.2.3. El deber del Estado de proteger la vida
y la integridad física ante riesgos ambientales
(Art. 15 CE) 153
1.2. Las obligaciones estatales positivas en la jurisprudencia
del TEDH 154
1.2.1. La obligación estatal positiva de proteger
el derecho a la vida (Art. 2 CEDH) 159
1.2.2. La obligación estatal positiva de proteger
el derecho a la integridad física (Art. 3 CEDH) 166
1.2.3. La obligación estatal positiva de proteger ante
la esclavitud y el trabajo forzado (Art. 4 CEDH) 172
1.2.4. La obligación estatal positiva de proteger la vida
privada y familiar (Art. 8 CEDH) 173
1.2.5. La obligación estatal positiva de proteger la libertad de pensamiento conciencia
y religión, de expresión y de información
(Arts. 9, 10, 11 CEDH) 180
1.2.6. La obligación estatal positiva de proteger
la propiedad (Art. 1 protocolo 1º CEDH) 182
1.2.7. Excurso: El reconocimiento del TC de la jurisprudencia del TEDH sobre
las obligaciones estatales positivas 184
1.3. Los deberes estatales de protección en el Derecho
constitucional 185
1.3.1. Deberes estatales de protección
(en sentido estricto) 186
1.3.2. Obligaciones estatales positivas
(en sentido estricto) 187
1.4. Características de los deberes estatales de protección
en la jurisprudencia constitucional y convencional 189
1.4.1. Características de forma 189
1.4.1.1. El carácter abstracto de los deberes estatales
de protección 190
1.4.1.2. El carácter mediato de los deberes estatales
de protección 192
1.4.1.3. El carácter absoluto de los deberes estatales
de protección 195
1.4.2. Características de contenido 197
1.4.2.1. El sujeto privado como potencial agresor
de los Derechos Humanos Fundamentales 198
1.4.2.2. Las constelaciones triangulares en el Derecho constitucional 199
1.4.2.3. La protección por injerencia 200
2. La prohibición de infraprotección 201
2.1. Origen y desarrollo de la prohibición de infraprotección 202
2.1.1. La prohibición de infraprotección
en la jurisprudencia del BVerfG 202
2.1.2. La prohibición de infraprotección
en la jurisprudencia del TC 206
2.1.3. El principio de efectividad en la jurisprudencia
del TEDH 207
2.2. La prohibición de infraprotección en el Derecho
constitucional 212
2.2.1. La prohibición de infraprotección
y los deberes estatales de protección 216
2.2.2. La prohibición de infraprotección
y la prohibición de exceso 217
2.2.3. La prohibición de infraprotección
y la (des)proporcionalidad por defecto 220
2.3. La prohibición de infraprotección en el Derecho penal 221
Capítulo 3.
La legitimación constitucional del Derecho penal
La defensa a través de la Constitución 225
I. Las obligaciones estatales de tutela penal 231
1. Concepto 231
2. Características 233
II. Clasificación de obligaciones estatales de tutela penal
por su fuente normativa 236
1. Obligaciones constitucionales de tutela penal
(en sentido amplio) 237
1.1. Cláusulas constitucionales de tutela penal 238
1.1.1. Cláusulas constitucionales de tutela penal
en el constitucionalismo comparado 241
1.1.2. El estado deóntico de las cláusulas
constitucionales de tutela penal 245
1.2. Obligaciones constitucionales de tutela penal
(en sentido estricto) 248
1.2.1. La discusión sobre las obligaciones
constitucionales de tutela penal en Alemania 250
1.2.1.1. La primera sentencia sobre la despenalización
del aborto de 1975 252
1.2.1.2. La segunda sentencia sobre la despenalización
del aborto de 1993 256
1.2.1.3. El estado de la cuestión en la actualidad 260
1.2.2. La discusión sobre las obligaciones
constitucionales de tutela penal en Italia 263
1.2.2.1. Las obligaciones constitucionales de tutela penal desde la perspectiva de la orientación
constitucional del Derecho penal 265
1.2.2.2. Las obligaciones constitucionales de tutela penal desde la perspectiva de la función
de protección de los Derechos Fundamentales 269
1.2.3. La discusión sobre las obligaciones
constitucionales de tutela penal en España 271
1.2.3.1. Las obligaciones constitucionales de tutela
penal en la jurisprudencia del TC 272
1.2.3.2. Las obligaciones constitucionales de tutela penal en la teoría constitucional española
del bien jurídico 277
1.2.3.3. Las obligaciones constitucionales de tutela penal desde la perspectiva de la función
de protección de los Derechos Fundamentales 281
2. Obligaciones convencionales de tutela penal 281
2.1. Origen y desarrollo de las obligaciones convencionales
de tutela penal en la jurisprudencia del TEDH 284
2.2. Alcance de las obligaciones convencionales de tutela
penal en la jurisprudencia del TEDH 287
2.2.1. Obligaciones convencionales de tutela penal derivadas del Derecho Humano a la vida
(Art. 2 CEDH) 288
2.2.2. Obligaciones convencionales de tutela penal derivadas del Derecho Humano a la integridad
física (Art. 3 CEDH) 292
2.2.3. Obligaciones convencionales de tutela penal derivadas del Derecho Humano a no sufrir
esclavitud o trabajos forzados (Art. 4 CEDH) 294
2.2.4. Obligaciones convencionales de tutela penal derivadas del Derecho Humano a la vida privada
y familiar (Art. 8 CEDH) 294
2.3. La discusión sobre las obligaciones convencionales
de tutela penal 297
2.3.1. El Estado deóntico de las obligaciones
convencionales de tutela penal 298
2.3.2. El déficit doctrinal de la derivación de
obligaciones convencionales de tutela penal 299
2.3.3. Los fines de las obligaciones convencionales
de tutela penal 303
3. Obligaciones comunitarias de tutela penal 305
3.1. Obligaciones comunitarias de tutela penal en el derecho primario de la Unión Europea 307
3.1.1. Las obligaciones comunitarias de tutela penal en el derecho primario de la Unión Europea
pre-Lisboa 309
3.1.1.1. En el Tratado de Roma (1957) 310
3.1.1.2. En el Tratado de Maastricht (1992) 313
3.1.1.3. En el Tratado de Ámsterdam (1998) 315
3.1.2. Las obligaciones comunitarias de tutela penal en el derecho primario de la Unión Europea
post-Lisboa 317
3.1.2.1. El Art. 83.1 TFUE 319
3.1.2.2. El Art. 83.2 TFUE 321
3.1.2.3. El Art. 325.4 TFUE y otras fuentes normativas 323
3.2. Obligaciones comunitarias de tutela penal en el derecho secundario de la Unión Europea 324
3.2.1. Obligaciones comunitarias de tutela penal
con base en el Art. 83.1 TFUE 327
3.2.1.1. Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril de 2011
(trata de seres humanos) 327
3.2.1.2. Directiva 2011/93/UE de 13 de diciembre
de 2011 (indemnidad sexual de menores) 329
3.2.1.3. Directiva 2013/40/UE de 12 de agosto de 2013
(ataques a los sistemas de información) 333
3.2.1.4. Directiva 2014/62/UE, de 15 de mayo
(protección penal del euro) 335
3.2.1.5. Directiva 2017/541/UE de 15 de marzo
de 2017 (terrorismo) 337
3.2.1.6. Directiva 2018/1673/UE de 23 de octubre
de 2018 (blanqueo de capitales) 342
3.2.1.7. Directiva 2019/713/UE, de 17 de abril, (fraude y la falsificación de medios de pago
distintos del efectivo) 343
3.2.2. Obligaciones comunitarias de tutela penal
con base en el Art. 83.2 TFUE 346
3.2.2.1. Directiva 2014/57/UE del Parlamento
y del Consejo de 16 de abril (abuso de mercado) 346
3.2.2.2. Directiva 2017/1371/UE de 5 de julio de 2017
(protección intereses financieros de la UE) 348
3.2.3. Obligaciones comunitarias de tutela penal
con base en otros preceptos del TFUE 351
3.2.3.1. Directiva 2009/52/CE de 18 de junio
de 2009 (inmigración irregular) 351
3.2.3.2. Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre
de 2008 (medio ambiente) 352
3.3. La discusión de las obligaciones comunitarias de tutela
penal en la doctrina 354
3.3.1. El estado deóntico de las obligaciones
comunitarias de tutela penal 355
3.3.2. El principio de ultima ratio en el Derecho
penal europeo 358
3.3.3. Los fines de las obligaciones comunitarias
de tutela penal 360
III. Clasificación de obligaciones estatales de tutela penal
por el sujeto obligado 360
1. Obligaciones estatales primarias de tutela penal
o sustantivas de criminalización 363
2. Obligaciones estatales secundarias de tutela penal
o de procedimiento 366
3. ¿Obligaciones estatales terciarias de tutela penal
o de castigo? 373
IV. La legislación penal materialmente tutelada 377
1. Las obligaciones constitucionales de tutela penal
en el Código Penal español 379
2. Las obligaciones convencionales de tutela penal
en el Código Penal español 381
3. Las obligaciones comunitarias de tutela penal
en el Código Penal español 381
Capítulo 4. Constitución, Democracia y Derecho penal 391
I. Una Lectura maximalista y estricta de las relaciones
materiales entre el Derecho penal y la Constitución 400
1. La doble función de los Derechos Fundamentales
en el Derecho penal 405
1.1. La función clásica o defensiva de los Derechos
Fundamentales y el Derecho penal 408
1.1.1. La afectación de las normas penales
de comportamiento (o la criminalización
de una conducta) a los Derechos Fundamentales 410
1.1.2. La afectación de las normas penales
de sanción (o la imposición de una pena)
a los Derechos Fundamentales 413
1.1.2.1. La libertad frente a la sanción (Freiheit von Sanktionierung) 414
1.2. La función moderna o protectora de los Derechos Fundamentales en el Derecho penal 416
2. La relación entre las dos funciones de los Derechos Fundamentales en el Estado democrático
de Derecho constitucional 422
2.1. La Tesis del Corredor 426
2.1.1. La Tesis del Corredor en Derecho penal 428
2.2. La Tesis de la Congruencia 429
2.2.1. La Tesis de la congruencia en el Derecho penal 431
3. El Derecho penal mínimo de los Derechos Fundamentales 432
II. La constitucionalización de los principios penales 436
1. El principio penal de exclusiva protección
de bienes jurídicos 440
1.1. El principio constitucional de exclusiva protección
de bienes jurídicos 444
1.1.1. Bases constitucionales del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en la Grundgesetz 446
1.1.2. Bases constitucionales del principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos
en la Constitución italiana 447
1.1.3. Bases constitucionales del principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos
en la Constitución española 449
1.2. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
en la función de protección de los Derechos Fundamentales 451
1.2.1. La exclusiva dedicación a los deberes estatales
de protección 454
1.2.2. El principio constitucional de lesividad 457
2. El principio penal de ultima ratio 462
2.1. El principio constitucional de ultima ratio 464
2.2. El principio penal de ultima ratio y la función
de protección de los Derechos Fundamentales 466
3. El principio penal de intervención mínima 470
3.1. El principio constitucional de intervención mínima 472
3.2. El principio de intervención mínima y la función
de protección de los Derechos Fundamentales 473
III. El principio constitucional de proporcionalidad 475
1. El examen de la finalidad legítima 483
1.1. El análisis de la finalidad legítima 485
1.2. El margen de apreciación del legislador en la selección
de los fines 486
1.3. La finalidad legítima en la función de protección de los Derechos Fundamentales y la exclusiva
dedicación a los deberes estatales de protección 489
2. El examen de la idoneidad 491
2.1. El análisis de la idoneidad 493
2.2. El margen de apreciación del legislador para valorar
la idoneidad de los medios 495
2.3. La idoneidad, la prohibición de infraprotección
y el principio penal de ultima ratio 497
3. El examen de la necesidad 502
3.1. El análisis de la necesidad 502
3.2. El margen de apreciación del legislador para valorar
la necesidad de los medios 503
3.3. La necesidad, la prohibición de exceso y el principio
de intervención mínima 506
4. El examen de la proporcionalidad en sentido
estricto o adecuación 508
4.1. El análisis de la proporcionalidad en sentido estricto
o adecuación 510
4.2. El margen de discrecionalidad del legislador
en la ponderación 515
4.3. La desproporcionalidad por defecto y por exceso
de las normas de sanción penal 517
VII. La discrecionalidad del legislador penal en el Estado
democrático de Derecho constitucional 518
1. La amplia prerrogativa del legislador
en la configuración del sistema de Derecho penal 522
2. Las facultades limitadas de revisión
del Tribunal Constitucional 526
3. La doctrina de la solución diferenciada 528
3.1. El control constitucional de evidencias 530
3.2. El control constitucional de justificabilidad 531
3.3. El control constitucional del contenido 532
4. El control constitucional de las normas penales 532
4.1. La postura deferente del Tribunal Constitucional 534
4.2. Críticas doctrinales a la postura del Tribunal
Constitucional 537
4.3. El control constitucional de las normas penales
en una lectura maximalista y estricta de las relaciones materiales entre el Derecho penal y la Constitución 540
Conclusiones 543
Bibliografía 549
Jurisprudencia citada 591

¿Cuánto Derecho penal necesita la sociedad moderna para regular los comportamientos humanos? Nadie parece tener una respuesta para esta pregunta, a pesar del aluvión de demandas sociales de penalización al que asistimos en la actualidad, de cuya atención depende la convivencia social en términos pacíficos. La introducción de nuevos delitos en el Código Penal o la despenalización de otros, el endurecimiento de las penas o su condonación por medio de la prescripción o de las amnistías, son algunas de las cuestiones que nos están enfrentando en la actualidad a unos ciudadanos con otros. Para mantener una convivencia ordenada en los valores de la libertad, del pluralismo y de la democracia se aconseja preguntarse mejor por ¿Cuántos delitos exige la Constitución para que el sistema penal aparezca acorde con ella? Para esta cuestión sí que existe una respuesta o, al menos, una metodología para aproximarla. No hace mucho que se ha descubierto que las Constituciones y los Convenios internacionales contienen una serie de deberes estatales de protección implícitos en las normas de Derechos Humanos Fundamentales, y que las medidas establecidas para su cumplimiento deben respetar la prohibición de infraprotección. Estas instituciones del Derecho constitucional pueden ser útiles para que los parlamentos nacionales lleguen a un acuerdo sobre cuándo resulta necesario recurrir al Derecho penal para la solución de un conflicto social, y trasladen a la ciudadanía esa seguridad que tanto ansía, respetando siempre los principios clásicos del Derecho penal. Las obligaciones estatales de tutela penal conducen a un Derecho penal que garantiza, como mínimo, la protección adecuada de los bienes jurídicos de los ciudadanos ante agresiones entre sujetos privados, respetando al máximo sus libertades. El lector podrá encontrar en esta obra una explicación detallada de estas instituciones de la Teoría de la defensa a través del Estado, y su interacción con los principios penales más relacionados con la política criminal.